1. 你有沒有讀過故事角色中有酷吏的古典小說?(假如想不起來,在此推薦一例:可讀清末劉鶚《老殘遊記》第五回的玉大人。)
2. 你聽過沈家本這個名字嗎?他是哪一朝代的人、做過些甚麼?(答案見下文)
刑法是一種控制、治理社會秩序的手段,這手段於中國古代是刑法與禮教並行。至清末法制改革之前,中國的刑法自成系統,做法與觀念均與當時的歐美有別。
以今天的情況而言,法律系統民法、刑法二分。民法供索償用(民事案件的敗訴者不必入獄),是對財產、合約、債務、家庭、婚姻糾紛的裁決程序;刑法是對侵害個人、社會、國家利益等相關行為而訂立的懲罰法則。而古代的中國法律偏重刑法,今天屬於民事性質的案件,也以刑法懲治。
整套古代法律偏重刑法,有謂沿於「兵刑合一」。「兵刑合一、刑起於兵」,是指於夏商周成形的古代刑罰制度,其產生與戰爭關聯密切。作為刑法中的重要組成部份--刑罰,種類繁多而且殘酷。概言之,隋以前的五刑為:黥(刺面並著墨,又稱「墨刑」)、劓(割鼻)、刖(斬足)、宮(破壞男女生殖器官及系統)、大辟(即死刑),前四種是肉刑(有說「死刑」亦應視為「肉刑」)。肉刑也者,指侵刻肌膚、殘害人體的刑罰。漢文帝曾嘗試廢除肉刑,被譽為「千載之仁政」。至隋文帝時,以新五刑:笞刑、杖刑、徒刑、流刑、死刑取代舊五刑,以身體刑(又稱痛苦刑)取代肉刑。
以上是明列於法典律例上的正刑,即「法定刑」,至於法外施刑的情况非常普遍,施刑方式五花八門,也十分殘酷。中國歷朝行酷刑的帝王官吏多不勝數,甚至於吏治上以「酷」為「能」。
雖然用刑嚴酷,但中國古代刑法是一套與禮制結合的法律制度。中國自周朝起行宗法制,以尊卑長幼來界定社會行為的守則,父母子女兄弟、同族人之間的交往行事,有禮制規範。就是這些規範,取代了民事法律的發展空間。而依禮教的尊卑長幼秩序下,有所謂親親相隱,兒子不會挺身指證父親,此所謂孝道。父母可以責罵、毆打忤逆子女;元明清三朝的律例甚至寫明,子孫如因毆打雙親而被父母所殺,父母可免罪──這就是用刑法來鞏固禮制。至於不合禮的行為,如通奸,在重刑輕民的方向下,會以刑法來處理,並明列於法典之上。中國的禮教與刑法,既存矛盾、又互相融合。隋唐時期,為古代禮制與刑法融合的完成階段。《唐律》的《名例篇》清楚指出,立法以道德禮儀的維護為最終目的,刑罰只不過是手段。
中國歷代法典包括李悝的《法經》、《秦律》,以及《漢律》、《唐律》、《明律》和《大清律》等。宋元明清的律法,基本上都以《唐律》為藍本。
談中國古代刑法,清末由沈家本主持的刑法變革意義重大。沈家本(1840-1913)是中國法制史上的重要人物,光緒九年中進士,學貫中西,一生除任天津知府外均在刑部任職。1907年,在張之洞等人的推薦下被任命爲修訂法律大臣(只是,張之洞後來不認同沈家本的修訂),與伍廷芳一起主持修律館。沈家本有系統地研究和考訂中國古代法律發展的沿革,並組織力量翻譯了法國、德國、義大利等二十多個國家的刑法典和《日本刑法義解》等刑法學著作,讓西方法律觀念傳入中國。沈家本於1910年5月頒行修訂了的《大清現行刑律》;之後又於1911年頒佈《大清新刑律》。在新的刑法下,規定刑罰分主刑和從刑兩種;主刑包括:死刑(僅絞刑一種)、無期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金;從刑包括剝奪公權和沒收財產兩種。此外,反對「比附援引」,主張罪刑法定;即是沒有白紙黑字列明是「罪」的行為,不可以用類推、類比的方法來定罪。在他的修訂下,以大陸法系統爲基礎的現代刑法體系開始形成,令中國刑法展開現代化的進程。
清亡後,國民政府以《大清新律例》繼續有效,即使袁世凱時期也沒有否定新法。